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常年混工地,没几个“锦囊妙计”怎能行!

  

   1

 
  项目部资料专用印章是否具有对外的效力?
 
  我公司材料员未经项目部经理同意,偷盖施工项目部资料专用章和某砂石供应商签订了一份价值50万元的合同(合同尚未履行),合同付款条款对我公司不利。我公司应该怎么办?
 
  【评估】施工现场的印章管理问题很多,贵公司对这些印章的加盖是否应该承担法律责任及应该承担怎样的法律责任存在争议,风险不小。
 
  【支招】虽然贵公司的施工项目部资料专用章不是贵公司的正式对外印章,但在对外合同上加盖此印章后,如果合同已经履行或部分履行,贵公司又未提出异议的,则可被认定为是贵公司对履行行为的认可,是对没有对外效力的印章的一种追认,贵公司应当承担履行该合同的责任。
 
  所以如果出现上述情况,贵公司应该在合同尚未履行的情况下立即书面通知对方,说明加盖贵公司施工项目部资料专用章的合同的签订人未经贵公司授权,其签订合同的行为属于无效行为。
 
  2
 
  中标后甲方要签订两份合同怎么办?
 
  经甲方邀请招标,我公司中标了某工程。甲方为了少交纳税金,要求与我公司签订两份合同,一份按照实际中标价签订,作为实际工程施工的依据;一份按照实际中标价打八折签订,用于政府备案。我公司不想得罪甲方,又想减少风险,应该怎么办?
 
  【评估】按实际中标价打八折签的合同是通常所说的“白合同”,按实际中标价签的合同是通常所说的“黑合同”。
 
  工程完工后,贵公司和甲方结算工程款时,如果因为以哪份合同为结算依据发生争议,按照最高法院的解释,贵公司签订的在实际中标价基础上打八折的合同将作为贵公司与甲方结算工程款的依据。
 
  换句话说,签订该两份合同的同时就意味着贵公司会少拿20%的工程款。
 
  【支招】工程还得接,本也可以不亏。贵公司可以同意甲方要求,但应附加一个条件:按照实际中标价打八折签订的合同中要完成的工程量也要按投标报价书中的工程量打八折。
 
  打折方式可以灵活处理,比如部分项目暂定一个较低金额,并约定将来按实调整。
 
  3
 
  甲方代表口头通知修便道怎么办?
 
  施工的时候正值梅雨季节,工地上十分泥泞。甲方上级领导要到工地视察,甲方代表赶紧口头通知我公司,在施工道路之外立即修人行便道,但没有书面确认。我公司应该怎么办?
 
  【评估】按理说,该人行便道毫无疑问属于合同约定以外的工作,修该人行便道所花的钱应该由甲方在合同价款之外支付给贵公司;但从这件事的实际发展来看,一旦甲方不认这笔钱,甲方代表的口头通知由于没有其书面确认就会查无实据,贵公司就难以据此要求甲方追加修人行便道的钱了。
 
  【支招】如果甲方和贵公司没有特别的约定,按照建设部颁布的施工合同示范文本,首先,即使贵公司对甲方代表的口头指示有意见,在向甲方提出书面意见的同时,应尽量执行该口头指示。
 
  其次,贵公司应该在甲方代表发出口头指示后7日内书面通知甲方代表,请其签收并确认该口头指示。如果甲方代表未及时答复该确认要求,视为该口头指示已经被确认。
 
  此外,如果贵公司未能及时按第二步那样请甲方代表确认口头指示,贵公司也应尽量在会议纪要、验收记录或其他书面文件上请甲方代表予以追认。
 
  4
 
  承包“三边工程”如何避免工期罚款?
 
  我公司承接了某工程,甲方要求在某庆典日前竣工,否则我公司要支付合同总价10%的违约金。甲方边提供设计图纸,我公司边施工。由于施工图纸不能及时提供、甚至不时修改调整,施工人员常常处在停工、怠工中,我公司应该怎么办?
 
  【评估】该工程工期风险非常大,没有施工图纸,就无法施工。一旦工期拖延,如没有凭据说明是甲方原因导致的,贵公司将承担巨额违约金。
 
  【支招】首先,贵公司可以修订进度计划,将施工图纸的提供作为每项工程开始的前置条件,报监理单位审批,作为要求甲方提供图纸日期的依据。
 
  其次,某项工程开始前甲方未提供图纸的,贵公司应该书面催促甲方提供。
 
  再次,如果合同没有特别约定,甲方经过催促后仍未提供施工图纸的,贵公司应该在此后14日内书面向甲方申请顺延工期及要求甲方补偿停工损失,并最好每隔14天申请一次,直到甲方提供图纸。
 
  如此,贵公司不仅可以避免承担工期拖延的责任,还可能获得图纸拖延期间的停工损失补偿。
 
  5
 
  甲方拖延竣工结算时怎么办?
 
  工程竣工后,我公司提交了竣工结算报告。因甲方领导离任,半年后,甲方新任领导才将竣工结算报告交会计师事务所审核。因为甲方不认可施工过程中出现的某些签证,审核一年后,会计师事务所仍未出具意见。我公司应该怎么办?
 
  【评估】有施工单位曾无奈地把这种情况叫作:结算拖而不审,审而不决,何时付款遥遥无期。
 
  【支招】首先,贵公司可以先和甲方确认无争议部分的工程造价,将有争议项目单列,与甲方另行协商或向法院提起诉讼。
 
  其次,如果甲方没有协商的诚意,贵公司应尽快就整个竣工结算造价或有争议部分提起诉讼或仲裁,要求甲方支付工程款和从工程实际交付之日起计算的欠付工程款的利息,避免一拖再拖。
 
  此外,还有一个小技巧:在签订施工合同时,尽量在专用条款3.2款中约定“适用建设部369号文”,因为该文规定:在接到竣工结算报告和完整的竣工结算资料后的20~60天内,甲方应提出竣工结算审查意见,否则视为认可竣工结算报告;这样一旦甲方拖延审查竣工结算报告,贵公司就可以要求甲方按自己计算的竣工结算造价支付工程款了。
 
  6
 
  甲方通知保修质量问题时如何应对?
 
  总承包某住宅工程竣工验收后不久,我公司接到了甲方关于该工程外墙渗水的维修通知书。我公司认为该渗水问题与施工质量无关,属于甲方指定的门窗供应商门窗接缝没有密封所致。我公司应该怎么处理?
 
  【评估】如果贵公司对甲方要求不予理睬,甲方将会指派其他施工单位维修。如果出现这种情况的话,对贵公司而言有两方面的风险:一方面,渗水原因将难以查清;另一方面,维修费可能大大高于自己去维修所需,按我国现行法律规定,贵公司应承担相应的维修费用。
 
  【支招】首先,贵公司应该会同监理单位查看质量问题,记录拍照,并出具维修方案报监理单位批准。
 
  这是因为现行法律规定的保修程序是先维修、再讨论费用由谁承担。其次,贵公司应该书面告知甲方维修方案及维修费清单,并说明质量问题是门窗供应商安装不到位造成的。
 
  再次,对出现的质量问题进行维修后,贵公司应该报监理单位验收通过。最后,贵公司应该请甲方向其指定的门窗供应商追讨维修费,并将维修费支付给自己。
 
  7
 
  发包人缓建项目不支付工程款怎么办?
 
  我公司承包了某单位开发的商品住宅小区工程,由于受金融危机影响的全国商品房市场持续低迷,开发商的后续销售前景不明朗,所以在我公司施工到工程项目尚未封顶(再有10%左右的工程量就封顶)前,发包人致函我公司要求暂停施工并通知10天内撤场。
 
  按照双方合同的约定,发包人在项目封顶后支付工程价款的80%。现在暂停施工,我公司要求支付工程款,发包人认为工程未到付款节点,所以不能付款。请问我公司该怎么办?
 
  【评估】由于受金融危机的影响,很多房产开发公司因为资金问题对在建工程、尚未销售的项目进行了停缓建,但在停缓建过程中,却坚持节点付款的合同约定,有的甚至在节点竣工时拒绝验收而达到不付款的目的,从而导致承包人前期投入(垫资)的款项无法收回,让施工单位成了背负开发商项目开发风险的“排头兵”。
 
  【支招】按照合同法的规定:“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的,视为条件已成就;不正当地促成条件成就的,视为条件不成就。”由于受金融危机的影响,开发商决定停缓建工程,在客观上阻止了项目继续施工至付款节点的可能,在主观上是为了规避资金风险、对外减少款项的支付。故开发商的这种停缓建行为应当视为“阻止付款条件成就”,贵公司可以依法向开发商主张支付节点款项。
 
  8
 
  发包人以金融危机是不可抗力不支付停工损失怎么办?
 
  我公司在一项工程施工中,发包人由于金融危机通知我公司停止施工,具体再开工日期等待通知。由于发包人的停工,导致我公司产生巨大损失。为此,我公司向发包人提出赔偿停工损失的索赔,但发包人以金融危机是不可抗力为由拒绝支付。请问我公司该怎么办?
 
  【评估】金融危机对房产市场的冲击是显而易见的,同时对从事房产项目施工的单位也造成了不小的影响。由于突然的工程停工,导致施工单位产生诸如资金积压损失、窝工损失、材料费损失、机械台班损失、二次周转费用、人员遣散等各种损失及费用,让施工单位难堪重负。
 
  【支招】我国法律明确规定:“不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”“因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的,不承担民事责任,法律另有规定的除外。”依据上述规定,因不可抗力不能履行合同的,若法律没有另行规定,则无需承担民事责任。
 
  那么,金融危机是否属于不可抗力呢?实际上,金融危机是人为造成的一种“人祸”,也属于一种经营过程中的商业风险,该种风险不属于不可抗力。所以,发包人以金融危机是不可抗力不支付停工损失没有法律依据,贵公司可以主张因发包人擅自停工造成的所有损失。
 
  9
 
  我公司不断被实际施工人起诉怎么办?
 
  我公司总承包了一段高速公路工程,现在工程已经竣工验收通过并交付使用,但近段时间,我公司收到了三份实际施工人提起的诉讼,诉讼标的都在300~500万元不等,且我公司并不知道有这些实际施工人存在。请问针对这种情形我公司该怎么办?
 
  【评估】实践中出现了实际施工人的合同相对人也具备支付工程款的实力,而实际施工人只是为向发包人索要超出合同约定的高额不法利益,甚至与其有合同关系的相对人恶意串通,或者说就是合谋借机向发包人或者总承包人敲诈勒索,恶意提起以发包人或总承包人为被告的诉讼。
 
  由于发包人或总承包人对转包、违法分包合同的履行情况并不知情,无法抗辩,诉讼结果极有可能损害发包人利益。
 
  【支招】最高法院建设工程施工合同司法解释第26条第2款规定了实际施工人可以直接起诉发包人主张索取工程款。但在目前实践中认为,只有在实际施工人的合同相对方破产、下落不明等实际施工人不提起以发包人或者总承包人为被告的诉讼就难以保障权利实现的情形下,才准许实际施工人提起以发包人或总承包人等没有合同关系的当事人为被告的诉讼。
 
  据此,贵公司可以提供证据证明实际施工人的合同相对方存在具有相应履行能力即可能免除承担不利诉讼后果的可能。
 
  10
 
  发包人要求承担联合承包另一主体的责任怎么办?
 
  我公司与A施工单位联合承包了一项高速道路及大型桥梁工程,我公司负责沿途桥梁施工,A单位负责道路施工。现由于A单位部分路段的施工质量存在严重问题,发包人不但通知我公司与A单位立即进行整改,而且提出了500多万元的索赔。请问这种情况下我公司该怎么办?
 
  【评估】组成联合体进行招投标的工程往往是技术难度大、工程量大、建设周期长、资金消耗量大等疑难复杂的工程,联合的目的实际上是为了化解风险,但有时选择的相对方若存在管理、信誉等方面的问题时,不但难以化解风险,反而会产生更大的风险。
 
  【支招】依据有关法律法规的规定,联合承包体为非法人组织,联合承包体内部的成员单位为共同承包人,对施工合同履行承担连带责任。换句话说,联合承包各方对外并不区分各自的合同义务,不能以联合各方内部分工,对外抗辩发包人对不属于自己施工范围的部分不承担责任。
 
  联合承包各方对承包合同承担责任意味着承包各方对合同约定的全部责任和义务承担连带责任。所以,建议在联合承包时一定选择实力强、信誉好、社会评价高的单位合作,还应在双方合同中明确约定对外承担责任后可以进行追偿。
 
  11
 
  评估单位未认定承包人的签证单怎么办?
 
  我公司承包了一座污水处理厂工程,工程结束后由于双方对于结算问题达不成一致,我公司诉讼至法院,后在法院主持下对工程造价进行了鉴定评估,但评估单位认为我公司提供的部分工程签证单不能被计算在评估价款中。请问我公司该怎么办?
 
  【评估】实践中,由于施工单位签证管理水平参差不齐,许多施工单位的签证文件最终不能被发包人及法院等认可,导致施工单位投入的人力物力却得不到应有的回报,有时损失巨大却有苦难言。
 
  【支招】工程签证是工程承发包双方在施工过程中按合同约定所达成的双方意思表示一致的补充协议,互相书面确认的签证即成为工程结算或最终结算增减工程造价的凭据。其关键是双方是否就支付各种费用、顺延工期、赔偿损失达成了一致意见且在形式上符合合同的约定(如必须签字、盖章等)。
 
  因此,如果贵公司签证单不完全具备上述条件而存在一定瑕疵的,建议贵公司可以提供其他有关的证据证明工程签证单载明的工程内容确已完成,据此可以让鉴定评估单位补充评估。
 
  12
 
  项目不是必须招投标项目而存在“黑白合同”怎么结算?
 
  由于一座厂房工程不是必须招投标的项目,所以,在我公司报价并让利下浮6%后,发包人同意我公司以2560万元的价格承包了上述厂房工程并签订了正式的施工合同。
 
  后为办理施工许可证,双方又签订了一份1800万元的备案合同且另行约定不作为结算依据。现在工程已经结束,双方就结算发生了争议,请问我们应该以哪份合同作为结算依据?
 
  【评估】贵公司所说的“黑白合同”不是我们通常严格意义上的“黑白合同”,严格意义的“黑白合同”是针对必须招投标的工程而言的。最高法院司法解释的规定也是针对“中标备案合同”与“另行签订的合同”而言的,所以,贵公司的情形不当然适用最该法院的司法解释关于“黑白合同”的规定。
 
  【支招】依法不属于必须招投标的工程项目,发包人未进行招投标而直接与承包人签订建设施工合同,但为了办理有关手续而编造与招投标“事实”相对应的“白合同”,以应付主管部门检查。在此情况下,如果双方已明确,“白合同”仅用于办理建设手续之用而不作实际履行。因当事人相互配合以编造文件的方式履行双方签订的合同(指“黑合同”),并不属于法律和行政法规禁止的行为,根据法无禁止即自由的法理,当事人签订“白合同”的行为并不违法。
 
  故“白合同”并不当然无效,但其效力仅限于当事人的意思范围,即用以办理手续,而不应直接以之作为结算工程款的依据。
 
  13
 
  发包人拖延结算怎么办?
 
  我公司承包的工程经施工竣工验收合格后,公司按照合同的约定向发包人提交了竣工结算资料,但时间已经过去快半年了,发包人还没有就结算文件提出意见,只是一拖再拖让我公司再等等。
 
  我们之间签订的是《建设工程施工合同》范本,我公司能否依据通用条款33.3条的规定内容视为发包人认可结算文件并以此主张支付剩余工程款?
 
  【评估】发包人经常以拖延结算的方式达到延期付款的目的,同时也阻碍了付款条件的成就,也不用承担逾期付款的违约责任。这也导致了承包人大量资金的积压,同时也使承包人对外应付的很多款项无法支付而可能向第三人承担违约责任。
 
  【支招】司法实践中已经明确:建设部制定的建设工程施工合同格式文本中的通用条款第33条第3款的约定,不能简单推论出,双方当事人具有发包人收到竣工结算文件一定期限内不予答复,则视为认可承包人提交的竣工结算文件的一致的意思表示,承包人提交的竣工结算文件不能作为工程款结算的依据。
 
  因此,建议承包人在合同专用条款中明确约定发包人拖延审价将以承包人报价作为结算依据的内容。
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